Custodia Compartida

Tal y como dispone el artículo 92 del Código civil, el Juez debe cumplir con los siguientes requisitos antes de acordar el régimen de guarda y custodia que proceda:

• Recabar informe del Ministerio Fiscal;
• Oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario por el propio Juez o a petición del Ministerio Fiscal, de las partes, de los miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor.
• Valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia que debe celebrarse al efecto y la prueba en ella practicada, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos.

A pesar de que desde hace años los tribunales ya venían acordando la custodia compartida en aquellos casos en los que existiera un acuerdo entre los progenitores al respecto y se estimara que existía un beneficio para el interés del menor, no fue hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, cuando se recogió expresamente en nuestro Código civil la posibilidad de atribuir la guarda y custodia a los dos progenitores de forma compartida.

Pues bien, el artículo 92 del Código civil, desde su modificación operada por la ley que acabamos de mencionar, contempla dos supuestos en los que se puede acordar la custodia compartida:

Cuando lo soliciten los padres en el correspondiente convenio regulador, o bien, cuando lleguen a un acuerdo en este sentido a lo largo del procedimiento. El juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos (artículo 92.5 Código Civil).

Cuando lo solicite una de las partes. En este caso, el juez sólo puede acordar la guarda y custodia compartida cuando se fundamente que de esta forma se protege el interés superior del menor (favor filii). Además, se obliga al Juez a recabar informe del Ministerio Fiscal, antes de adoptar su decisión, pero dicho informe no es vinculante. En este sentido, conviene destacar que hasta la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, el informe del Ministerio Fiscal debía ser favorable. No obstante, la obligatoriedad de que el informe fuese favorable fue declarada inconstitucional por considerarla vulneradora del artículo 117.3 de la Constitución Española, que limita la potestad jurisdiccional a los jueces.

Las circunstancias que deben tenerse en consideración por el Juez para acordar el régimen de guarda y custodia compartida no se encuentran expresamente recogidas en nuestro Código civil, sino que se han ido perfilando por el Tribunal Supremo. Entre ellos podemos destacar principalmente los siguientes.

Las preferencias manifestadas por los menores competentes;

• El número de hijos;
• El cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones para con los hijos;
• El respeto mutuo en las relaciones personales entre los progenitores;
• El resultado de los informes exigidos legalmente;
• Cualesquiera otros que permitan a los menores tener una vida adecuada.

El Tribunal Supremo ha señalado que, en caso de que el Juez acuerde la guarda y custodia compartida sin haber sido solicitada por los progenitores, no es una medida excepcional sino que debe considerarse como normal e incluso deseable, puesto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores. No obstante, la realidad es que, en la práctica, todavía hoy los juzgados de familia se muestran reticentes a acordar la guarda y custodia compartida si no es solicitada previamente por uno o ambos progenitores.

El artículo 92.7 del Código civil prevé dos supuestos en los que no procede la custodia compartida:

• Cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
• Cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

A lo largo de esta exposición se ha hecho mención en varias ocasiones al interés del menor o principio de favor filii, por lo que consideramos necesario explicar qué es para un mejor entendimiento de la custodia compartida.

El artículo 39.2 de la Constitución Española recoge dentro de los principios rectores de la política social y económica la protección integral de los hijos. De esta forma, por tanto, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores.

Así pues, el interés del menor, que vincula, como hemos dicho, al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, implica que todas aquellas medidas que se adopten en relación a los menores tienen que ser las más adecuadas a su edad y circunstancias, para así ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que puedan ser manipulados y buscando su formación integral y su integración familiar y social.

De esta forma, a la hora de decidir el Juez competente acerca de acordar un régimen de custodia compartida, lo que debe prevalecer siempre es el interés del menor, aunque eso sí, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable. El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guardia y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de julio de 2008, la llamada custodia compartida presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida que:

• Evita la aparición de los “conflictos de lealtades” de los menores para con sus padres;
• Favorece la comunicación de los progenitores entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre
• ellos;
• Ayuda a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores ni vencidos ni culpables ni inocentes.
• Ayuda también a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo así la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos.

En este punto hay que señalar que, si bien puede pensarse que al acordarse la custodia compartida no cabe imponer la obligación de alimentos a uno de los progenitores, esta es una idea errónea puesto que bajo la denominación de custodia compartida se pueden acordar diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres o de las tareas que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir.

De esta forma, no tiene nada de extraño que, en los casos en los que haya desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor y/o haya diferencias de ingresos entre ellos, pueda acordarse una pensión de alimentos a cargo de cualquiera de ellos.